Reactie op internetconsultatie Wet zeggenschap lichaamsmateriaal

Den Haag, 30 april 2017

Geachte mevrouw Schippers,

Hierbij treft u onze reactie aan op het voorstel Wet zeggenschap lichaamsmateriaal zoals u dat voor de internetconsultatie per 24 april 2017 beschikbaar heeft gesteld.

Het concept-wetsvoorstel introduceert een bevoegdheid voor politie en justitie om gegevens uit de zorg te gebruiken voor de opsporing. Hiervoor perkt u het medisch beroepsgeheim in. In de toelichting toont u op geen enkele manier de noodzaak van deze bevoegdheid aan. De bevoegdheid is onrechtmatig en onwenselijk. Het schaadt het vertrouwen in de zorg en daarmee de toegankelijkheid van de zorg. Het zal een negatief effect hebben op de medisch-wetenschappelijke onderzoeken. Hieronder treft u onze bezwaren in meer detail aan.

Omdat steeds vaker persoonsgegevens bij medisch wetenschappelijke onderzoeken wordt betrokken, adviseren we u het wetsvoorstel in zijn geheel ook vanuit het kader van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) vorm te geven. De AVG vervangt vanaf 25 mei 2018 de Wet bescherming persoonsgegevens. Om dezelfde reden adviseren we u een Privacy Impact Assessment uit te laten voeren en de Autoriteit Persoonsgegevens als mede-toezichthouder op het bepaalde in dit wetsvoorstel aan te wijzen.

Hieronder leest u onze uitgebreide reactie.

Vriendelijke groet,
Privacy Barometer.
 

Lichaamsmateriaal niet voor de opsporing

In artikel 15 wordt geregeld dat politie en justitie in bepaalde gevallen toegang krijgen tot het lichaamsmateriaal dat in de zorg aanwezig is onder andere voor het identificeren van verdachten. Hiervoor krijgen opsporingsinstanties logischerwijs ook toegang tot de bijbehorende persoonsgegevens. Volgens artikel 24 lid 3 valt al het reeds aanwezige lichaamsmateriaal ook onder de bevoegdheid van artikel 15. Deze bevoegdheid maakt een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer waarbij ook het medisch beroepsgeheim wordt ingeperkt. Dit is onnodig, onrechtmatig en onwenselijk.

1. Geen noodzaak

Het identificeren van verdachte personen via lichaamsmateriaal uit de zorg moet als een ernstige inbreuk op de privacy worden beschouwd. Deze inbreuk zou slechts toegestaan zijn als er aan enkele belangrijke voorwaarden is voldaan. Zo moet de noodzaak ervan worden aangetoond, en moet er voldaan zijn aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. In de memorie van toelichting wordt niets over de noodzaak gezegd, laat staan dat deze wordt onderbouwd. Er wordt slechts gesteld dat opsporingszaken "niet mogen stuklopen". Dat is volstrekt onvoldoende ter onderbouwing van deze ingrijpende bevoegdheid. Omdat de noodzaak niet onderzocht is, is er ook niets over de subsidiariteit of proportionaliteit te zeggen. De introductie van deze bevoegdheid voldoet daarmee niet aan de eisen die artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) daaraan stelt.

2. In strijd met medisch beroepsgeheim

Het lichaamsmateriaal wordt afgegeven onder de regels van het medisch beroepsgeheim (Wgbo). Het gaat immers om een behandelrelatie tussen arts en patiënt. De persoonsgegevens die daarbij worden verzameld, maar ook de persoonsgegevens die uit het lichaamsmateriaal worden afgeleid vallen onder de werking van het medisch beroepsgeheim. Het doorspelen van (persoonsgegevens over) het lichaamsmateriaal aan politie en justitie is in strijd met het medisch beroepsgeheim. Daarbij mag er volgens artikel 468 Wgbo "niet ten nadele van de patiënt worden afgeweken" van de bepaling in het medisch beroepsgeheim.

Het medisch beroepsgeheim is niet absoluut en mag doorbroken worden, maar alleen in zeer uitzonderlijke gevallen. De artsenfederatie KNMG schrijft hierover (pdf): "Tot nu toe zijn in de rechtspraak ‘zeer uitzonderlijke omstandigheden’ vooral aangenomen in zaken waarin de hulpverlener zelf verdachte was."

3. Niet te voorzien

Het lichaamsmateriaal en de daarbij verzamelde of afgeleide persoonsgegevens zijn niet verzameld in de wetenschap dat politie en justitie er op een toekomstig moment bij mogen voor opsporingsdoeleinden. Dat is voor mensen ook niet te voorzien geweest. Het Europese Hof heeft vastgesteld dat kenbaarheid en voorzienbaarheid vereist zijn volgens artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens bij het verwerken van persoonsgegevens. Daarom is toegang tot de bestaande databanken en de bestaande persoonsgegevens onrechtmatig. Het overgangsartikel 24 lid 3 is om die reden niet rechtsgeldig.

4. Schadelijk voor toegankelijkheid zorg

De artsenfederatie KNMG schrijft: "Het medisch beroepsgeheim heeft een groot maatschappelijk belang en is vooral bedoeld om de vrije toegang tot de gezondheidszorg voor iedereen te waarborgen." Deze toegankelijkheid komt in het geding als mensen zich realiseren dat hun lichaamsmateriaal ook door politie en justitie opgevraagd kan worden.

De memorie van toelichting ziet vrijwel hetzelfde risico en schrijft: "Met ‘toegang tot zorg’ wordt bedoeld dat burgers erop moeten kunnen vertrouwen dat zorgverleners uitsluitend in het belang van hun patiënten handelen. Indien zij dat vertrouwen niet of niet meer hebben, zal de bereidheid bij burgers om medische zorg te zoeken, afnemen. En dat zou een zeer onwenselijke situatie zijn." Maar alleen een situatie als onwenselijk betitelen neemt het risico niet weg.

Er zullen meer mensen zijn die zorg gaan mijden, wat voor henzelf maar ook voor de samenleving ernstige gevolgen voor de volksgezondheid kan hebben.

5. Schadelijk voor medisch wetenschappelijk onderzoek

In de zorgverlening is er nog een duidelijk eigenbelang om lichaamsmateriaal af te staan, namelijk om goede zorg te ontvangen. Dat geldt echter niet voor medisch wetenschappelijke onderzoeken die daarna met het lichaamsmateriaal worden uitgevoerd of voor die onderzoeken waarvoor mensen vrijwillig materiaal afstaan. Dat gebeurt meestal onbaatzuchtig. Er is een aanzienlijk risico dat mensen terughoudender zullen zijn om aan die onderzoeken deel te nemen. Meer mensen zullen hun toestemming weigeren of intrekken om materiaal dat na de medische behandeling beschikbaar is, voor medisch wetenschappelijk onderzoek te laten gebruiken. De nationale biobankinfrastructuur BBRI rapporteerde (archiefpagina) in 2012 dat na een eerdere aankondiging van deze bevoegdheid er al mensen waren die hun deelname wilden heroverwegen.

6. Dreigende administratieve ramp

Uit een onderzoek van het Rathenau instituut uit 2009 blijkt dat pathologen in Nederland al vijftig miljoen stukjes lichaamsmateriaal beheren afkomstig van veertien miljoen personen. Een aanzienlijk deel van de bevolking zal zich ervan willen verzekeren dat politie niet bij zijn of haar lichaamsmateriaal kan. Deze mensen zullen zich tot artsen en biobanken wenden om inzage te vragen wat er over hen wordt bewaard om vervolgens de toestemming voor gebruik in te trekken en vernietiging van de gegevens te eisen.

7. Medici en wetenschappers fel tegen

De medische wetenschappers realiseren zich de grote risico's van deze bevoegdheid voor het wetenschappelijk onderzoek en hebben zich in 2012 al uitgesproken tegen het eerdere conceptvoorstel (pdf) voor het invoeren van de bevoegdheid voor politie en justitie. Zo schrijft biobank Lifelines "dat dit zou leiden tot het onmogelijk maken van medisch wetenschappelijk onderzoek" (archiefpagina). De Nederlandse Federatie van Universitair Medische Centra (NFU) schrijft: "De umc’s staan op het standpunt dat gebruik van lichaamsmateriaal anders dan voor wetenschappelijk onderzoek niet aan de orde is en ook nooit aan de orde zal komen" (archiefpagina). Biobanken Nederland schrijft: "Het gemeenschappelijke standpunt van alle UMC’s, de Nederlandse biobanken en de KNMG is dat justitie geen toegang heeft tot weefsel opgeslagen voor wetenschappelijk onderzoek of zorg, nu niet en in de toekomst niet".  

8. Glijdende schaal

Vrijwel elke bevoegdheid die de politie krijgt wordt binnen enkele jaren uitgebreid. Als de principiële horde is genomen, is uitbreiding naar andere soorten misdrijven en ruimer gebruik van bevoegdheden door politie niet meer zo'n discussie. Het gebruik van de Nederlandse DNA-databank was in eerste instantie voor de ernstigste misdaad, maar dat is enkele jaren later flink uitgebreid naar lichtere zaken en inmiddels kan ook naar familieleden worden gezocht. Ook de bevoegdheden voor bijvoorbeeld preventief fouilleren, cameratoezicht en het gebruik van kentekenscanners voor de opsporing zijn onlangs verruimd. Het ligt voor de hand dat als deze bevoegdheid in de wet wordt opgenomen, de regering binnen afzienbare tijd met een voorstel zal komen om deze bevoegdheid uit te breiden. De opsporingsinstanties en de wetgever blijken onvoldoende in staat terughoudend te zijn.

Volgens dit wetsvoorstel mag er alleen voor bepaalde doelen in de biobanken gekeken worden voor ernstige misdrijven. Verwacht mag worden dat beiden gaan schuiven de komende jaren. De minister noemt geen principiële of natuurlijke grens bij deze bevoegdheid en die is ook niet aan te wijzen. Toenmalig Kamerlid Jeroen Recourt (PvdA) noemde dit wetsvoorstel daarom op radio 1 "een achterdeurtje om de DNA-databank groter te maken" (vanaf 6 minuut 50). Ook artsenfederatie KNMG ziet in het introduceren van deze bevoegdheid "een poging om een landelijke DNA-databank te creëren" (archiefpagina).

9. Politie achteloos met privacy van burgers

De politie blijkt al jaren achteloos om te gaan met privacy van mensen. De politie houdt zich daarbij al jaren niet aan de wet en zal dat volgens de minister van Veiligheid en Justitie ook tot 2020 niet doen. Het is onwenselijk om aan deze organisatie nieuwe bevoegdheden toe te kennen die een enorme impact op de privacy van burgers hebben.

10. Te controversieel voor demissionair kabinet

Het wetsvoorstel is in 2012 door de toenmalige demissionaire minister Schippers bevroren vanwege de demissionaire status van het toenmalige kabinet. Ze schrijft: "Reden daarvoor is de demissionaire status van het kabinet, gevoegd bij het feit dat bij een eventueel wetsvoorstel een aantal (grond)rechten van burgers aan de orde zal zijn." Niet valt in te zien waarom dezelfde demissionaire minister in het huidige demissionaire kabinet nu wel aan de slag denkt te kunnen gaan met "een aantal (grond)rechten van burgers". De eventuele verder ontwikkeling van dit wetsvoorstel waarin een verregaande nieuwe opsporingsbevoegdheid wordt gecreëerd moet worden uitgesteld tot na de formatie van een nieuw missionair kabinet.

Samenhang met Algemene Verordening Gegevensbescherming

In dit wetsvoorstel worden veel artikelen opgenomen over het verwerken van tot de persoon herleidbare gegevens die beter en duidelijker zijn verwoord in de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) die vanaf 25 mei 2018 van kracht wordt. De AVG is ook van toepassing op dit wetsvoorstel. Dit concluderen de biobanken zelf ook. Wetenschappelijk onderzoek waarbij gegevens worden gebruikt die niet terug te herleiden zijn naar personen valt buiten de werking van de AVG, maar steeds vaker zal onderzoek plaatsvinden waarbij meer kenmerken van personen bij elkaar worden genomen om patronen te ontdekken. Wetenschappers vragen hier ook specifiek om. Verwacht mag worden dat een steeds groter deel van het wetenschappelijk onderzoek niet anoniem maar gepseudonimiseerd zal plaatsvinden. De Artikel 29-werkgroep van privacy toezichthouders van de Europese Unie heeft al vastgesteld dat ook gepseudonimiseerde gegevens uiteindelijk persoonsgegevens zijn (pdf).

Kortom, een deel van de wetenschappelijke onderzoeken zal plaatsvinden met gebruik van persoonsgegevens en vanwege de big data ontwikkelingen, zal dit deel snel toenemen.

Artikel 9 AVG bepaalt dat het verwerken van persoonsgegevens "waaruit ras of etnische afkomst, […] en verwerking van genetische gegevens, biometrische gegevens met het oog op de unieke identificatie van een persoon, of gegevens over gezondheid, […] zijn verboden". Dit wetsvoorstel gaat juist over dergelijke bijzondere persoonsgegevens. Volgens de AVG kan dit verbod alleen worden opgeheven als "de betrokkene uitdrukkelijke toestemming gegeven [heeft] voor de verwerking van die persoonsgegevens voor een of meer welbepaalde doeleinden" (artikel 1a). Daarnaast zijn er mogelijkheden om persoonsgegevens te verwerken "om redenen van algemeen belang op het gebied van de volksgezondheid" (artikel 1i).

Met nadruk wijzen we erop dat ook als er toestemming voor het gebruik is gegeven, de beheerder en de onderzoekers zich aan het gestelde in de Wbp en de AVG dienen te houden over het verwerken van bijzondere persoonsgegevens zolang het om niet geanonimiseerde gegevens gaat. De AVG zegt hier over dat als deze gegevens toch verwerkt worden, minimaal "de algemene beginselen en andere regels van deze verordening [moeten] worden toegepast, met name wat betreft de voorwaarden voor rechtmatige verwerking" (grond 51).

Het gaat hierbij om bijzondere persoonsgegevens die aanvullende bescherming verdienen. Het gaat ons inziens dan om aanvullende eisen rond beveiliging, dataminimalisatie, toezicht en verantwoording. Ook dienen de rechten van de betrokkenen steviger verankerd te zijn in het wetsvoorstel. Het gaat dan om waarborgen voor een goede communicatie en transparantie naar de betrokkenen, duidelijke informatie over de verwerkingsbeginselen en toegankelijke procedures voor onder andere inzage, rectificatie, wijzigen van toestemming en het maken van bezwaar. Hierop dient goed toezicht plaats te vinden.

In het onderhavige voorstel worden nagenoeg geen extra voorwaarden gesteld. Sterker nog, ook worden de algemene beginselen zoals die in de AVG zijn geformuleerd nogal losjes weergegeven. Zie hiervoor ook onze reactie per artikel. Wij adviseren u daarom om voor de algemene verwerkingsbeginselen naar de AVG te verwijzen waarbij er minder strenge regels kunnen gelden voor die onderzoeken die met geanonimiseerde gegevens werken. In het wetsvoorstel kunnen vervolgens de aanvullende specifieke eisen worden opgenomen.

Autoriteit Persoonsgegevens als toezichthouder

Zoals hierboven betoogt, betreffen de bepalingen in dit wetsvoorstel veelal (bijzondere) persoonsgegevens die onder de werking van de AVG gaan vallen. De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) is als toezichthouder op de bepalingen van de AVG benoemd. Het is logisch en noodzakelijk dat de AP ook als (mede-)toezichthouder voor de desbetreffende onderdelen in het wetsvoorstel wordt benoemd. 

Privacy Impact Assessment

Gezien de impact op de privacy die dit wetsvoorstel voor mensen heeft, adviseren wij u het (verplichte) principe van 'privacy by design' toe te passen. Daarbij hoort ook het laten uitvoeren van een (verplichte) Privacy Impact Assessment.

Opmerkingen per artikel

Hieronder treft u onze opmerkingen per artikel aan.

Artikel 6 lid 2
"onverminderd het bepaalde bij of krachtens de Wet bescherming persoonsgegevens" zou vervangen moeten worden door "onverminderd het bepaalde bij of krachtens de Wet bescherming persoonsgegevens en de Algemene verordening gegevensbescherming".

Toelichting: Er wordt verwezen naar de Wet bescherming persoonsgegevens, maar er dient ook verwezen te worden naar de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Deze treedt op 25 mei 2018 in werking. Vanaf die datum geldt de Wet bescherming persoonsgegevens niet meer.

Artikel 7
"De beheerder draagt er zorg voor …" zou vervangen moeten worden door "Onverminderd het bepaalde bij of krachtens de Wet bescherming persoonsgegevens en de Algemene verordening gegevensbescherming, draagt de beheerder er zorg voor …"

Toelichting: Zie de toelichting bij artikel 6 lid 2.

Artikel 7 lid 1b
"de globale doeleinden waarvoor …" zou vervangen moeten worden door "de welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden overeenkomstig het bepaalde in artikel 5 AVG waarvoor …".

Toelichting: In de memorie van toelichting wordt gesteld dat er wetenschappelijk onderzoek plaatsvindt voor nog globale doelen. Dat kan wetenschappelijk gezien juist zijn, maar ook zo'n wetenschappelijk globaal doel kan juridisch worden vertaald naar een concreet doel zoals de AVG voorschrijft bij de verwerking van tot de persoon herleidbare gegevens. In artikel 5 AVG is bepaald dat tot de persoon herleidbare gegevens slechts verzameld mogen worden voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden. Het verzamelen van persoonsgegevens voor "globale doeleinden" is niet toegestaan.

Artikel 7 lid 1f
"de mogelijkheid om na het verlenen van toestemming …" zou vervangen moeten worden door "de rechten van de betrokkene, waaronder nadrukkelijk de mogelijkheid om na het verlenen van toestemming …".

Toelichting: De betrokkene heeft meer belangrijke rechten dan alleen het verlenen of intrekken van toestemming. Het gaat dan om de rechten zoals opgenomen in hoofdstuk II AVG. Belangrijke rechten zijn onder andere maar niet uitputtend: het recht op inzage, rectificatie, beperking van gegevensverwerking, verwijderen van gegevens en het recht om bezwaar te maken. In artikel 12 AVG is bepaald dat de betrokkene hier schriftelijk in een beknopte transparante, begrijpelijke en gemakkelijk toegankelijke vorm en in duidelijke en eenvoudige taal duidelijk geïnformeerd dient te worden.

Artikel 8 lid 1
"Lichaamsmateriaal wordt bewaard op een zodanige wijze…" zou vervangen moeten worden door "Lichaamsmateriaal wordt bewaard volgens de verplichtingen die voortvloeien uit het bepaalde in de AVG en op een zodanige wijze…".

Toelichting: In de AVG is veel bepaald over het bewaren van persoonsgegevens. Het gaat daarbij onder andere ook over beveiliging en toegankelijkheid. In de memorie van toelichting worden wel aanwijzingen gegeven over het bewaren van gegevens, maar die zijn onnodig losjes geformuleerd. Er geldt ook voor de zorg een wettelijke verplichting gegevens zorgvuldig te bewaren, waar onder andere de NEN-normen voor zijn ontwikkeld. Wij verwijzen hierbij met name naar NEN7510.

Artikel 15
Artikel 15 dient te worden geschrapt.

Toelichting: Verwerking van dergelijke bijzondere persoonsgegevens zonder toestemming is verboden en zou dat moeten blijven. Zie verder het eerste gedeelte van deze brief.

Artikel 20 lid 2d
Dit artikel vervalt en wordt vervangen door: "Indien door de beslissingsbevoegde toestemming is gegeven voor het gebruik van het lichaamsmateriaal voor de beschreven doeleinden in het onderzoek."

Toelichting: Privacy by design is een verplichting die voortvloeit uit de AVG. Dit betekent dat ook processen zo ingericht moeten worden dat in de ontwerpfase al rekening wordt gehouden met de privacy-aspecten. In de praktijk betekent dat er bij de afname van het lichaamsmateriaal al vooruitgedacht moet worden over de privacyaspecten die verderop bij het gebruik van het lichaamsmateriaal aan de orde komen. Het voorgestelde artikel 20 lid 2d laat teveel ruimte om zonder toestemming aan de gang te gaan met het lichaamsmateriaal terwijl dat ook met toestemming had gekund als, volgens de principes van privacy-by-design, bij afname van het lichaamsmateriaal om duidelijke toestemming was gevraagd voor welke onderzoeken het lichaamsmateriaal mag worden gebruikt.

Artikel 20 lid 2d (vervolg)
Aan dit onderdeel zou verder moeten worden toegevoegd. "Onderzoeken met lichaamsmateriaal waarvoor geen toestemming van de beslissingsbevoegde is verkregen, vindt uitsluitend geanonimiseerd plaats".

Toelichting: Volgens het medisch beroepsgeheim mag er slechts op anonieme basis wetenschappelijk onderzoek plaatsvinden. Zie hierover onder andere artikel 467 van de Wet op de geneeskundige behandelovereenkomst (Wgbo).

Artikel 20 lid 4
Het woord "redelijkerwijs" wordt geschrapt.

Toelichting: Of de gegevens zijn herleidbaar naar personen of ze zijn het niet. Het is onwenselijk dat er te makkelijk zonder toestemming met lichaamsmateriaal onderzoeken kunnen plaatsvinden omdat men dat wel redelijk vindt. De AVG laat geen ruimte voor 'waarborgen' voor de privacy die eenvoudig omzeilt kunnen worden.

Artikel 20
Er zou een lid 6 toegevoegd moeten worden met de volgende tekst. "Bij onderzoeken waarbij tot de persoon herleidbare gegevens zijn gebruikt, wordt in het onderzoeksprotocol vastgelegd hoe mensen van hun inzage, correctie- of bezwaarrecht gebruik kunnen maken."

Toelichting: Als gegevens niet anoniem zijn, gaat het om persoonsgegevens. Er is door Artikel 29-werkgroep van Europese privacytoezichthouders vastgesteld dat er geen grijs gebied (pdf) is. Dat betekent dat mensen van hun rechten op het gebied van persoonsgegevens gebruiken moeten kunnen maken. De onderzoeken van wetenschappers dienen hierop voorbereid te zijn. Deze aanvullende tekst helpt bovendien wetenschappers het principe van privacy by design toe te passen.

Artikel 21
"… zijn belast de ambtenaren van het Staatstoezicht op de volksgezondheid." wordt vervangen door "… zijn belast de ambtenaren van het Staatstoezicht op de volksgezondheid en de Autoriteit Persoonsgegevens. Deze laatste ziet toe op die onderdelen die de omgang met persoonsgegevens betreffen."

Toelichting: Dit wetsvoorstel gaat evenzeer over volksgezondheid als over het gebruik van tot de persoon herleidbare gegevens. Dit is een belangrijk aspect waarop deskundig toezicht noodzakelijk is. Zie verder het eerdere deel in deze brief.

Artikel 24 lid 3
Dit onderdeel zou moeten worden geschrapt.

Toelichting: Dit onderdeel zou al het celmateriaal en de afgeleide gegevens dat nu in de zorg aanwezig is, beschikbaar maken voor politie en justitie in het kader van de opsporing. Dat is onrechtmatig omdat mensen dit nooit hebben kunnen voorzien en een groot deel om die reden hun toestemming niet hadden gegeven voor het verder verwerken van de gegevens. Zie verder de toelichting in het eerste deel van deze brief.